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莫让非法转包坏了惠民工程

2017-04-13 09:31:00    来源: 中国国土资源报    作者:欧阳妙珠

案情

2013年10月,乙以甲建筑公司的名义参与湖南省某县土地整治项目工程招投标。在其提交的投标文件中明确承诺:在项目实施中,不发生非法挂靠、倒手转包、分包等违法行为;如建设单位在施工时发现有挂靠、更换人员、转包行为可单方终止合同,没收履约保证金。后甲公司被确定为中标单位,与县国土局签订建设工程承包合同,乙也相应地成了实际施工人。

在施工过程中,由于乙的资金链断裂,其将部分工程分包给了丙和丁。

2014年11月,在工程竣工验收后,乙仍拖欠丙和丁工程款100余万元。2016年7月,丙和丁向法院起诉,要求甲公司承担清偿义务,乙承担连带清偿责任。甲公司又以县国土局拖欠其工程款为由,申请追加县国土局作为第三人,要求在欠款的范围内承担清偿责任。

在诉讼过程中,甲公司承认乙是挂靠其公司承揽项目,甲公司只收取乙工程款总额3.5%的挂靠费,不过问工程的具体运作。2017年1月,法院终审判决,由乙对丙和丁的欠款承担清偿义务,甲公司承担连带清偿责任;县国土局只是将部分工程款直接付给了施工人,没有拖欠甲公司工程款的事实,不承担连带清偿责任。法院判决未涉及挂靠转包行为。

评析

本案涉及非法挂靠承揽、转包土地整治工程,如何处理的问题。

关于挂靠承揽工程的问题。所谓挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承揽工程的行为。《建筑法》第二十六条第二款规定,禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。国务院《建设工程质量管理条例》(以下简称《条例》)第二十五条第二款规定,禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。可见,国家法律、法规是严格禁止施工中挂靠行为的。本案中,乙明知自己没有相关资质,却以甲公司的名义承揽工程,属非法挂靠行为,甲公司获得工程款总额3.5%,属于非法所得。

关于工程转包的问题。所谓转包,是指施工单位承包工程后,不履行合同的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后,以分包的名义分别转包给其他单位或个人施工的行为。《建筑法》第二十八条规定,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《条例》第二十五条规定,施工单位不得转包或者违法分包工程。本案中,乙方在施工过程中,将部分工程分包给丙和丁的行为虽然并未违反上述规定,但本案中,双方的合同对分包、更换人员的行为进行了明确的限制,乙资金链断裂后,县国土局有权解除合同,重新发包。乙方擅自将工程分包给没有资质的丙和乙,其在此过程中获得的工程差价款,属于非法所得。

关于行政处罚的主体。所谓行政处罚主体,是指享有法律、法规赋予行政处罚资格的行政机关或者其他组织。《条例》第四十三条、第七十五条的规定,县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理。县级以上地方人民政府交通、水利等有关部门在各自的职责范围内,负责对本行政区域内的专业建设工程质量的监督管理。本条例规定的责令停业整顿,降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚,由颁发资质证书的机关决定;其他行政处罚,由建设行政主管部门或者其他有关部门依照法定职权决定。可见,对建设领域的挂靠转包违法行为的查处,应按照“谁主管谁负责”的原则,由建设行政主管部门或其他有关部门依照法定职权决定。本案中,国土部门对于非法承揽、转包的土地整治项目,有监管职责,应依法追究相关单位和人员的责任。

关于行政处罚的内容。《条例》第六十一条规定,违反本条例规定,允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;第六十二条规定,违反本条例规定,承包单位将承包的工程转包或者违法分包的,责令改正,没收违法所得,对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款。《湖南省国土资源厅办公室关于严禁土地开发整理工程转包、挂靠行为的通知》规定,经查实,存在工程转包、挂靠行为的,应责令改正;以他人名义投标骗取中标的,中标无效;依法没收违法所得,并处罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任;取消其1年~3年承包土地开发整理工程的资格并予以公告;情节严重的,建议由工商行政管理机关依法吊销营业执照。

由上可见,尽管该工程已验收完毕,但国土部门在其后的诉讼中发现非法挂靠、转包行为,都应当依法没收违法所得、处以一定数额的罚款,并取消相应机构的土地整治资格。本案中国土部门对于甲乙双方的挂靠行为及乙与丙丁的转包行为,均未进行处理,属于行政不作为。

此外,本案法院判决未涉及挂靠转包行为。根据《民法通则》第一百三十四条第三款的规定,人民法院审理民事案件,可以收缴当事人进行非法活动的财物和非法所得,并可以依照法律规定处以罚款、拘留。本案中,法院对于甲乙在挂靠分包中的非法所得,可以收缴,也可以向有关部门发送司法建议书。

土地整治已经成为国土部门工作的重要内容之一,对于增加耕地面积,提高耕地质量,增加土地收益具有重要的意义。但在实际操作中也存在一些问题和不足,本案就是一个典型代表。为此,国土部门应当加强监督管理,维护正常的建设市场秩序,促进土地整治工作依法有序进行。

(作者单位:湖南省安仁县国土资源局)

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