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江平:为民法典确立基本价值取向

2017-10-12 09:14:31    来源:    作者:江平

10月1日起,《民法总则》正式施行。作为民法典的重要内容,《民法总则》是具有统率性和广泛适用性的商品交换的行为规则,其以提取公因式的办法,为新中国民法典的完成确立了基本的价值取向。

《民法总则》是今年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过的,标志着我国民法典编纂的开篇布局。作为民法典的开篇之作,《民法总则》在民法典中起统领性作用。有了它,下一步我们自然就可以加快编纂民法典各分编。这意味着新中国民法典编纂的第一步工作顺利完成,我们离民法典的最终编纂完成又近了一步,因此媒体谓之“民法典时代”业已到来。

改革开放30多年来,我们国家由一个“一穷二白”的国家,变成了世界最大的经济体之一。我始终认为,改革最核心的两个问题:其一是市场,其二是法治,两者相辅相成。

1986年《民法通则》作为规范市场经济的民事基本法,明确了平等、自由、公平、诚信四大原则,构建了基本的民事法律制度框架,体现了市场法治的基本精神,对于社会主义市场经济制度的构建和完善可谓功不可没。

《民法总则》总体上继受了《民法通则》的基本指导思想和体系,确立了整个民法典的基调,其宗旨是总结改革开放30多年来的实践,用法律的形式将其定型化。改革开放以来,农村的改革规模很大:土地从过去完全公有,到后来归为集体所有;由农村土地承包经营户承包经营,到承包权与经营权的分离,实现规模化经营。城市里,《宪法》《民法通则》过去都强调国有企业不可动摇的垄断地位。现在看来,《民法总则》已经打破了国家的垄断地位,体现了国家和其他民事主体法律地位的平等。

由于特殊的时代背景,《民法通则》的一个重要目标是对计划经济和国家利益优先原则予以否定,以适应市场经济的发展方向。但此次《民法总则》不仅明确了市场经济方向,还避免过分强调市场经济,因为民法不仅调整市场关系,故排除了等价有偿原则。另一点,我们承继了民国以来一直使用的“公序良俗”的概念,使得原来模糊的社会公共利益提法成为了历史。

如此,《民法总则》就在借鉴域外民法典立法成果并总结我国近30年来司法审判经验的基础上,对民事法律行为制度等进行了重构,将“民事法律行为”回归到了产生民事权利义务变动的表意行为,而不再要求其本质上的“合法性”。这自然使得过去那些不太明确的规定更加精准,更能体现中国的国情和特色。

《民法总则》在制定之初主要有两种思路:一种是演绎式,先制定总则再制定分则;一种是归纳式,把各个分则里共同性的东西总结起来,写进总则里。我们国家的情况是各分则实际上已经有了,婚姻法、继承法、合同法、物权法、侵权责任法、知识产权法统统都有了。故就要在现有的分则的基础上制定总则,提取公因式似乎就变成了必然的选择。《民法总则》70%以上内容是建立在比较法基础之上的。

当然,《民法总则》立法也有遗憾之处,如在民事权利部分对人格权的规定过于简单。随着民法的不断发展,人格权的内容日益丰富,不再局限于德国民法典上人格权的概念,《民法总则》现有的关于人格权的规定不能完全体现对人格权的保护,将来还需分则要予以完善。

《民法总则》既出,今后最重要的问题便是如何贯彻和实施。特别是《民法总则》在法源的规定上,删除了《民法通则》第6条“法律没有规定的,应当遵守国家政策”的规定,现在的法治社会不再依靠政策的力量了,而是改为《民法总则》第10条“法律没有规定的,可以适用习惯”。每一个国家的人民均有属于自己的交往习惯与交往秩序,因此,每一个国家需要有将其加以表现的法律,无论这种表现方式是法典抑或判例。理论上,学说和判例都属于法理的范畴,我们的民法典应该是开放的民法典,当习惯无法补充制定法适用出现的漏洞时,学说、判例均可对制定法予以弥补。所以,随着我国司法实践的发展与审判经验的积累,建立判例法制度业已成为重建法律渊源的必然趋势。

在这样的背景下,未来几十年,我们这些法律人将会与民法典相伴,一同见证中国法治建设的完善,让民法典在既有的基础上发展,使我们的社会更进步、人民的尊严得到更多保障!

(本文作者系我国著名法学家、中国政法大学终身教授)

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